Instrumentos internacionales sobre derechos de pueblos indígenas, como la Declaración de las Naciones Unidas y la Declaración Americana, fortalecen el derecho a la libre determinación que se vincula con la autonomía de  estos pueblos y, por ende, con la facultad de proteger la integridad de sus tierras o territorios.
Conclusiones del estudio “La consulta previa, libre e informada en la jurisprudencia guatemalteca”.  Autoría: Coordinación y Convergencia Nacional Maya Waqib´ Kej. Consultora: Lucía Xiloj.  Octubre de 2017.

La consulta es un principio comunitario de los pueblos indígenas. Las decisiones relacionadas con asuntos de beneficio general y de mucha importancia para los pueblos indígenas, se toman en las asambleas comunitarias, en las cuales participan ancianas, ancianos, hombres, mujeres, jóvenes, niñas y niños. La presencia de niñas y niños permite que desde temprana edad se conozca el manejo de la vida comunitaria.

El Derecho a la Consulta previa, libre e informada es la piedra angular del Convenio 169.  Su cumplimiento no puede ser considerado como un requisito enmarcado en un procedimiento que pretenda aprobar una medida administrativa o legislativa. Es necesario que los principios de libre, previa, informada sean observados por las autoridades estatales, para que los pueblos indígenas tengan la oportunidad real de influir y decidir sobre las medidas que se desean adoptar.

La unidad del ordenamiento jurídico es un principio fundamental para aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos.  De acuerdo con distintos órganos jurisdiccionales, el Convenio 169 está ubicado a la par de la Constitución Política de la República de Guatemala y sobre el ordenamiento interno, por ser un instrumento de derechos humanos. Por tales razones todos los funcionarios públicos están en la obligación de llevar  a cabo la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas en las medidas que puedan afectarles.

El Convenio 169 es autoejecutable y de aplicación directa.  El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, forma parte del conjunto de leyes vigentes en el país, por lo tanto su aplicación es directa y no necesita de una ley específica. La consulta no necesita estar regulada expresamente en leyes ordinarias, en las cuales se basan las autoridades que tienen competencia para adoptar medidas administrativas o legislativas. Por lo tanto, ningún funcionario público puede alegar su falta de cumplimiento por no  estar desarrollada en el derecho ordinario.

La consulta previa, libre e informada es parte del bloque de constitucionalidad.  Por ser un  derecho sustantivo de carácter colectivo, la consulta previa, libre e informada está incorporada en el bloque de constitucionalidad. Es decir, que una resolución, disposición o medida legislativa emitida sin efectuar o garantizar el derecho de consulta, puede ser revisada en la vía constitucional.

De acuerdo con los estándares internacionales la consulta previa, libre e informada es deber y obligación del Estado.  Este no puede delegar la titularidad de dicha obligación ni su rol de garante del derecho que tienen los pueblos indígenas. Para estos pueblos el derecho de consulta es una garantía o salvaguarda de otros derechos como el de participación y libre determinación.

Se debe respetar la decisión de los pueblos indígenas sobre cómo quieren vivir dentro de sus territorios.

El consentimiento es la finalidad de la consulta.  De acuerdo con la progresividad de los Derechos Humanos, la consulta tiene como finalidad llegar al consentimiento. Esto significa que se debe respetar la decisión de los pueblos indígenas sobre cómo quieren vivir dentro de sus territorios y, en específico, sobre los proyectos con relación a los cuales el Estado les consulta o sobre los cuales dichos pueblos han realizado una auto consulta.

La consulta previa, libre e informada como parte del derecho de libre determinación.  La adopción de instrumentos internacionales sobre derechos de pueblos indígenas, como la Declaración de las Naciones Unidas y la Declaración Americana, fortalece el derecho a la libre determinación que se vincula con la autonomía de  estos pueblos y, por ende, con la facultad de proteger la integridad de sus tierras o territorios a través de la toma de decisiones sobre la aceptación o rechazo de una medida administrativo o legislativa.

La representación y representatividad de los pueblos indígenas no puede ser impuesta por el Estado.  Como parte del cumplimiento efectivo del derecho a la consulta libre, previa e informada, los Estados deben respetar las formas de organización propia de los pueblos y sus autoridades electas legítimamente a través de sus procedimientos ancestrales, sin que medie autorización previa de ninguna dependencia estatal.

Las sentencias dictadas con relación a la consulta previa, libre e informada, han constituido un avance significativo para el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas.  Dentro de las sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales, la mayoría han reconocido que la consulta es un derecho fundamental de carácter colectivo de los pueblos indígenas y que es incuestionable la obligación del Estado de llevarlas a cabo. En menor cantidad han sido emitidas sentencias que contravienen el sentido de la acción de amparo, puesto que declaran la violación del derecho pero no la suspensión de la decisión inconsulta. Esta situación genera inseguridad jurídica para los pueblos indígenas pero también para el fortalecimiento del Estado de derecho, siendo que contribuye a violar este derecho inalienable.

El derecho de consulta es una garantía o salvaguarda de otros derechos como el de participación y libre determinación.